WHOA: Wet Homologatie Onderhands Akkoord
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is in werking getreden op 1 januari 2021. Bedrijven kunnen met de WHOA buiten een faillissement om schulden herstructureren of saneren door middel van een akkoord. Crediteuren die niet willen meewerken zijn ook gebonden aan het akkoord. In dit artikel leg ik eerst de wet uit en zal ik aan het eind ook ingaan op de eerste uitspraken die inmiddels onder deze nieuwe wet zijn gedaan. De wet biedt extra mogelijkheden voor bedrijven in moeilijkheden om toch gezond weer verder te kunnen.
Tot 1 januari: alleen vrijwillige akkoorden mogelijk
Bedrijven konden hun schulden altijd al saneren via een vrijwillig akkoord met de schuldeisers. Wanneer een crediteur niet instemde, kon via een kort geding geprobeerd worden deze schuldeiser toch achter het akkoord te krijgen. De uitkomst van een dergelijke procedure was hoogst onzeker. En slaagde het, dan waren schulden gesaneerd maar langlopende overeenkomsten bleven intact. De WHOA is ingevoerd om ondernemingen meer slagkracht te geven bij het doorvoeren van reorganisaties. Ook is de verwachting dat zo het aantal faillissementen van op zichzelf levensvatbare ondernemingen zal afnemen.
Voor wie is de WHOA bedoeld?
Het maakt niet uit wat de rechtsvorm van de onderneming is. Van belang is dat de onderneming buiten faillissement kan worden voortgezet of kan worden afgewikkeld. Buiten faillissement is een onderneming immers meer waard en dus zullen schuldeisers een grotere betaling ontvangen.
Dreigend faillissement
Er moet sprake zijn van een dreigend faillissement. Dat is het geval wanneer schuldeisers met het aanvragen van het faillissement dreigen. Maar denk ook aan het geval waarin een vordering op korte termijn opeisbaar wordt en nu al duidelijk is dat dan niet aan de betalingsverplichtingen kan worden voldaan.
Geen consequenties voor werknemers
De WHOA heeft geen invloed op de positie van werknemers. Er kan dus geen beroep op de WHOA worden gedaan om te komen tot ontslag van een deel van het personeel. Ook kunnen salarissen niet worden aangepast.
Procedure start met een verklaring
De start van de procedure is eenvoudig: er moet een startverklaring bij de rechtbank worden gedeponeerd. Daarna kan het akkoord worden ontworpen door de ondernemer. In plaats daarvan kan er ook voor worden gekozen om de rechtbank te vragen een herstructureringsdeskundige te benoemen. Een verzoek daartoe kan worden gedaan door de ondernemer, maar ook door de ondernemingsraad (OR), de aandeelhouders of de schuldeisers.
De herstructureringsdeskundige is een specialist die onafhankelijk onderzoek zal uitvoeren naar de onderneming en de mogelijkheden voor het akkoord. De verwachting is dat dat zal leiden tot een hogere bereidheid om een aangeboden akkoord te onderzoeken. De kosten van deze deskundige moeten door de onderneming worden betaald.
De procedure neemt de nodige maanden in beslag. Voor de procedure wordt gestart moet er al veel huiswerk zijn gedaan. Het is verstandig om samen met specialisten zoals de accountant en advocaat de positie van alle belanghebbenden in beeld te brengen en eigenlijk het akkoord al voor te bereiden. Het is dus van belang dat er voldoende (werk)kapitaal is om kosten te betalen.
Het akkoord kan op verschillende manieren worden ingevuld
In het akkoord kunnen bijvoorbeeld verschillende klassen van schuldeisers worden onderscheiden. Dat zijn bijvoorbeeld gewone handelscrediteuren, de bank met zekerheden, de belastingdienst etc. Per klasse wordt een voorstel gedaan, waarbij rekening kan worden gehouden met de al dan niet bijzondere positie van de betreffende crediteuren.
Meestal zal het akkoord een deelbetaling op de vordering inhouden. Maar meer creatieve akkoorden zijn ook mogelijk. Hierbij kan gedacht worden aan het aanpassen van betalingstermijnen, het omzetten van een schuld in aandelen, of het verkrijgen van een uitstel voor de betaling. Wanneer de crediteur een kleine mkb-ondernemer is moet in beginsel ten minste 20% van de vordering worden aangeboden.
Over het akkoord moet vervolgens worden gestemd. De schuldenaar en/of de herstructureringsdeskundige hebben grote vrijheid bij het bepalen van de wijze van stemmen. Zo kan een vergadering van schuldeisers worden gehouden, maar ook kan er worden gestemd per brief, e-mail etc. De stemmen worden per klasse uitgebracht. De klasse stemt in met het akkoord wanneer een gekwalificeerde meerderheid van 2/3 heeft ingestemd. Dat hoeven dus niet 2/3 van de betreffende crediteuren te zijn. Het moet gaan om zo veel crediteuren dat zij gezamenlijk 2/3 van de van de totale vordering van de betreffende klasse vertegenwoordigen.
Nieuw: wijziging van overeenkomsten
De schuldenaar en/of de herstructureringsdeskundige kunnen een crediteur ook vragen om in te stemmen met wijziging van lopende overeenkomsten. Denk bijvoorbeeld aan langlopende huurovereenkomsten van winkelpanden of horeca, leaseovereenkomsten etc. Wanneer de wederpartij (schuldeiser) niet akkoord gaat met wijziging, kan de overeenkomst zelfs eenzijdig worden beëindigd. De wederpartij heeft dan een vordering tot vergoeding van de schade door de vroegtijdige en eenzijdige beëindiging. De vordering kan vervolgens onder het akkoord worden gebracht. Het gevolg zal dan meestal zijn dat de schuldeiser slechts een beperkt deel van zijn vordering voldaan krijgt.
Goedkeuring door de rechter: Homologatie
Het akkoord wordt vervolgens getoetst door de rechter. De rechter kan het akkoord goedkeuren (homologeren) en dat is dan bindend voor de crediteuren. Vereist is dat tenminste één klasse van crediteuren heeft ingestemd met het akkoord. Tegen de beslissing van de rechter staat geen hoger beroep open.
Afwijzingsgronden
De rechter dient in een aantal gevallen het verzoek af te wijzen, namelijk indien:
- niet aannemelijk is gemaakt dat de onderneming zonder akkoord failliet dreigt te gaan;
- de procedure op onjuiste wijze is gevoerd;
- de betrokken crediteuren en aandeelhouders onvoldoende zijn geïnformeerd;
- het akkoord met oneerlijke middelen zoals bedrog tot stand is gekomen;
- de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd;
- in het kader van het akkoord nieuwe financiering wordt aangetrokken waardoor de belangen van de crediteuren wezenlijk wordt geschaad;
- er geen middelen zijn gestort of zeker gesteld voor de voldoening van de kosten van bijvoorbeeld de herstructureringsdeskundige.
Ook belanghebbenden kunnen de rechter schriftelijk verzoeken het akkoord af te wijzen. De rechter zal het akkoord afwijzen indien blijkt dat de crediteur op basis van het akkoord slechter af is dan in een faillissement. Ook staan in de wet een viertal afwijzingsgronden waarop belanghebbenden zich kunnen beroepen. Het gaat dan telkens om een schuldeiser of aandeelhouder die tegen homologatie heeft gestemd en ingedeeld is in een klasse, die niet met het akkoord heeft ingestemd, dan wel ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten. De afwijzingsgronden zijn:
- als aan kleine mkb-bedrijven, zonder zwaarwegend belang, minder dan 20% van de vordering wordt uitbetaald;
- als zonder zwaarwegend belang wordt afgeweken van de wettelijke of contractuele rangorde;
- als crediteuren niet kunnen kiezen voor uitbetaling in geld ter hoogte van het bedrag dat naar verwachting in een faillissement van de schuldenaar zou zijn uitgedeeld;
- als pand- en hypotheekhouders die een bedrijfsmatige financiering hebben verstrekt slechts kunnen kiezen voor aandelen of certificaten in de vennootschap
De eerste jurisprudentie
Intussen zijn de eerste akkoorden door rechters getoetst. Tenminste tweemaal zijn akkoorden gehomologeerd. Het betrof partijen die actief zijn in de evenementenbranche en die door de COVID-19-maatregelen zwaar getroffen zijn. Concurrente crediteuren ontvingen in één van die akkoorden betaling van 16% op hun vorderingen. Daaruit blijkt wel dat onder omstandigheden met een beroep op de WHOA een groot deel van schulden weggesaneerd kan worden.
Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Mario Versendaal
