Verloop personeel voorkomen door een aftroggelbeding?
Het arbeidsrecht is een boeiend rechtsterrein met vaak heel eigen terminologie. Denk bijvoorbeeld aan begrippen als de ragetlieregel, de ketenregeling, de transitievergoeding etc. In een arbeidsovereenkomst kun je veel bijzondere bedingen opnemen, denk aan de proeftijd, het geheimhoudingsbeding, een studiekostenbeding, een nevenwerkzaamhedenbeding, een non-concurrentiebeding of een relatiebeding etc.
Als bijzondere uitwerking van of in aanvulling op een non-concurrentiebeding of een relatiebeding wordt in sommige arbeidsovereenkomsten ook wel gewerkt met een beding dat als doel heeft te voorkomen dat een vertrekkende werknemer in de periode na zijn afscheid bij het bedrijf vervolgens (bijvoorbeeld ten behoeve van zijn nieuwe werkgever) zijn inmiddels ex-collega’s gaat benaderen om ook op te zeggen bij de werkgever en elders te gaan werken. Daar kun je als werkgever wel degelijk belang bij hebben.
Antironselbeding/poachingbeding
Er zijn inmiddels verschillende termen in omloop voor een dergelijk beding. Het wordt wel een antironselbeding genoemd, maar ook wel een aftroggelbeding of met een mooi Engels woord een poachingbeding. Hoe moeten we een dergelijk beding zien? Kan het geldig worden overeengekomen? En wat vindt de rechter ervan?
Een aftroggelbeding is dus een beding in arbeidsovereenkomst waarin het de werknemer ná beëindiging van het dienstverband wordt verboden om werknemers of ex-werknemers van de werkgever te benaderen en/of daarmee contacten te onderhouden. Afhankelijk van de formulering ervan kan een dergelijk beding de vrijheid van een (ex)werknemer beperken en wordt het nog wel eens in dezelfde categorie als een non-concurrentie en/of een relatiebeding geplaatst. En als dat het geval is gelden er strenge regels voor de geldigheid ervan en kan bovendien de rechter de werking van een dergelijk beding opzij zetten of beperken.
Voorbeeldbeding
In een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NLRBMNE:2019:402) stond een anti-ronselbeding ter discussie dat als volgt opgesteld:
“Daarnaast is het de Werknemer zowel tijdens als na het einde van de Overeenkomst verboden werknemers van de Werkgever en/of personen die op enig moment in een periode van twee jaar direct voorafgaande aan het einde van de Overeenkomst in dienst waren van de Werkgever te benaderen en/of weg te lokken van de Werkgever en is het de Werknemer zowel tijdens als na het einde van de Overeenkomst eveneens verboden voormelde werknemers/personen aan te zetten om in dienst te treden bij derden of bij de Werknemer zelf, een door de Werknemer op te richten onderneming daaronder begrepen.”
Oordeel van de kantonrechter
De kantonrechter oordeelde dat een anti-ronselbeding juist niet onder de strekking van artikel 7:653 lid 1 BW valt, nu in dat artikel specifiek staat benoemd dat het gaat om een beperking van de werknemer om ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’. Het benaderen van oud-collega’s in de vorm van een kort of wat langer contact valt volgens de kantonrechter niet in die categorie.
Er zouden dus geen specifieke regels gelden voor het anti-ronselbeding en een dergelijk beding moet dan worden beoordeeld aan de hand van de algemene norm van goed werkgever/werknemerschap van art. 7:611 van het Burgerlijk Wetboek.
De kantonrechter in deze zaak is echter van mening dat aan die toets niet wordt toegekomen, nu het beding de toets aan een aantal fundamentele grondrechten niet doorstaat en er wordt dan verwezen naar het recht op verplaatsing, het recht op privacy en het recht op vrije meningsuiting zoals bedoeld in het EVRM.
Recht op verplaatsing
Het anti-ronselbeding dat ter discussie stond, verbiedt de werknemer (oud) collega’s te benaderen. De kantonrechter voorziet dat het de werknemer hierdoor onmogelijk wordt gemaakt om naar plaatsen te gaan waar (mogelijk) ook oud-collega’s aanwezig zijn, zoals bijvoorbeeld op een internationale beurs. Op zo’n plek ligt het voor de hand dat je elkaar als bekenden groet en spreekt, waarmee het anti-ronselbeding zou worden overtreden. De vrijheid van verplaatsing zoals bedoeld in lid 2 en 3 van artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM, wordt hierdoor op onrechtmatige wijze beperkt.
Recht op privacy
Het recht op privacy zoals bedoeld in art. 8 EVRM, voorziet in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en strekt zich ook uit tot de verhouding werkgever-werknemer. Het anti-ronselbeding moet worden beoordeeld op noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. In deze zaak oordeelt de kantonrechter dat het beding disproportioneel is en dat er voor de werkgever ook andere manieren zijn om de bedrijfsbelangen te beschermen, bijvoorbeeld door het beding anders vorm te geven.
Recht op vrijheid van meningsuiting
Het beding in deze vorm, zou ook de vrijheid van de werknemer onrechtmatig beperken nu het de werknemer is verboden om contact te hebben met (oud-)collega’s en daarmee ook is verboden om zijn mening aan die (oud-)collega’s te uiten.
De kantonrechter komt dus tot de conclusie dat het er gelet op deze fundamentele grondrechten geen sprake zijn van overtreding van het anti-ronselbeding. De werkgever stelt nog dat het beding bedoeld was om de werknemer enkel toe te staan om algemene beleefdheden over gezondheid en weersomstandigheden uit te wisselen met (oud-)collega’s, en zich verder te onthouden van enig contact op enige vorm van zakelijkheid, maar de kantonrechter gaat daar niet in mee.
En wat nu als het gaat om iemand gaat die zelf recruiter is?
Iemand die recruiter is maakt er zijn werk van om mensen te zoeken voor werkgevers en benadert in dat verband natuurlijk ook werknemers van verschillende bedrijven. Een aftroggelbeding belemmert dan iemand natuurlijk wel om ‘op zekere wijze werkzaam te zijn” en dan kan het beding wel degelijk als een non-concurrentiebeding worden beschouwd. Dat was bijvoorbeeld het geval in een zaak die speelde bij het Gerechtshof in Den Bosch. (ECLI:NL:GHSHE:2019:4227). Omdat het beding daar in een jaarcontract was opgenomen zonder onderbouwing van de zwaarwegende belangen die de werkgever bij het beding had oordeelde het Hof dat het beding niet geldig was overeengekomen.
Conclusie
Het komt bij een aftroggelbeding aan op de formulering ervan en dat is maatwerk.
Een aftroggelbeding moet de toets aan grondrechten kunnen doorstaan, maar als je het goed formuleert heb je er wel degelijk wat aan. In de zaak die speelde bij de rechtbank Midden-Nederland bijvoorbeeld opperde de kantonrechter dat de werkgever ook had kunnen toevoegen dat de werknemer geen (oud)collega’s mag benaderen ‘teneinde hen actief te bewegen de werkgever te verlaten’. Hiermee geef je het beding al meer handen en voeten en is de beperking voor de werknemer minder vergaand. Wanneer je dus een anti-ronselbeding in een arbeidsovereenkomst wilt opnemen is het van belang dat je je goed laat informeren over de (on)mogelijkheden. Neemt daarom gerust contact met mij op voor meer informatie.
Harry Scholtens
